La vulnerabilidad del menor XII: el debate autonómico y judicial (continuación)
José Javier Castilla
notario
La felicidad de andar por casa
Aníbal Cuevas

1.- Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de noviembre de 2007. Deniega la objeción de conciencia pretendida por entender que  "el derecho a la libertad ideológica,  reconocido en el artículo 16 de la Constitución no es por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos". Porque el TEDH tiene declarado que " la manifestación de una religión o una convicción… no protege cualquier acto…, ni garantiza la exclusión de los deberes generales". Porque según la jurisprudencia americana "las leyes pueden exigir un comportamiento incompatible con una práctica religiosa o prohibir un comportamiento impuesto por los ritos especiales de una religión"

Afirma que la Constitución no reconoce a los recurrentes el derecho a la objeción de conciencia, que alegan como infringida.

En esta resolución se plantean dos cuestiones interesantes. La primera, de tipo procedimental, es si cabe o no, en nuestro Ordenamiento un derecho de objeción de conciencia distinto del previsto por el artículo 30-2º la Constitución para el servicio militar. La segunda, la cuestión de fondo, sobre los contenidos de la asignatura y su relación con los derechos constitucionales de los educandos y sus padres.

En cuanto a la primera, se resuelve negativamente. No puede aceptarse la objeción de conciencia con carácter general, pues supondría el imperio de la arbitrariedad y la falta de vinculación de las normas imperativas. De ello deduce el ponente una conclusión sumamente restrictiva: solamente es admisible en los supuestos específicamente previstos legalmente, como el del servicio militar. Dado que en el presente caso no hay previsión legal específica, no procede. La conclusión es jurídicamente discutible, pero ello nos desviaría del objetivo del presente trabajo [79] .

Respecto de la segunda, el comentario que merece este Auto es negativo, porque desenfoca jurídicamente el tema, al tratarlo en el campo del respeto a la libertad ideológica, cuando el campo propio es el del derecho-obligación de los padres a decidir sobre la formación moral de sus hijos y la subsiguiente de si dicha asignatura supone o no la formación moral de quienes la cursan. La libertad ideológica es el género del que "cuelgan" diferentes "especies" de derechos, entre otros,  el derecho constitucional de los padres a decidir sobre la formación moral de sus hijos y los criterios que deben regirla. No entrar a tratar específicamente de la faceta sobre la que versa el "petitum" de la demanda, dotada de especial protección constitucional en el artículo 27-3º de nuestra Carta Magna y ampararse en la argumentación de que una modalidad de la manifestación de libertad ideológica, la libertad de confesión religiosa, no exonera del cumplimiento de los deberes legalmente establecidos, no solamente no resiste un juicio de rigor jurídico, sino que se presenta como una manifestación evidente de cinismo incongruente, que dolosamente omite tratar la cuestión verdaderamente planteada por la demanda. Sería comprensible entender una negativa basada en que el medio solicitado, la objeción de conciencia, no es, en opinión del juzgador, el adecuado, pero negar la protección, omitiendo el trato de la cuestión planteada y desviándola hacia otra, sencillamente no resulta admisible.

2.-  La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 197/2008 de 11 de febrero,   considera que  "el mero enunciado de una determinada asignatura, no afecta  a derecho fundamental alguno, por lo que la supuesta vulneración de derechos fundamentales, solo es predicable del acto concreto  de las enseñanzas de las asignaturas  que afectasen  a su libertad ideológica o religiosa y no de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación… los Centros docentes privados y concertados gozan del ideario o carácter propio del centro, artículo 115 de la Ley orgánica citada, y todos los centros de autonomía pedagógica, a través de la elaboración de sus propios proyectos educativos, en los que se recogerán , según el artículo 120 de la Ley, los valores, objetivos y prioridades de actuación… pero además,… se encuentra la actividad del profesorado encargado de impartir dichas enseñanzas, sobre los que recaerá, en última instancia, la concreción del contenido de las mismas, dentro del derecho de libertad académica o de cátedra…"

De todo ello deduce el ponente que no cabe impugnar genéricamente las asignaturas relativas a Educación para la Ciudadanía y que el derecho fundamental invocado, en base a los artículos 16 y 27-3 de la Constitución, sólo cabría en relación al caso concreto, en el cómo se desarrollen las enseñanzas.

El ponente, en este caso, ha limitado el análisis de la legalidad a la Ley Orgánica, sin incluir los Reales Decretos que, en desarrollo de la misma, tal como hemos visto, evidencian la intromisión en la formación moral del alumnado. Siendo estos normativa vigente de desarrollo en el momento en que se dicta la sentencia, no parece serio prescindir de los mismos cuando, precisamente en ellos, se resuelve la objeción del ponente a la admisión de la solicitud planteada por los demandantes.

En este caso, en cambio, a diferencia del anterior, no se ve reparo alguno al ejercicio del derecho de objeción de conciencia, en apoyo del cual se citan varias sentencias tanto del Tribunal Constitucional, ya antes mencionadas, como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo: de 29 de junio  y 9 de octubre de 2007, en las que se reconoce el derecho de ciudadanos noruegos contra el Reino de Noruega, en el primer caso y turcos, en el segundo, contra la República de Turquía a objetar unas asignaturas de contenido obligatorio, en base al derecho de los padres respecto a la educación de sus hijos.

3.- El Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de febrero de 2008, se diferencia de los casos anteriores en cuanto que lo solicitado no es la admisión de la objeción de conciencia, a título individual, respecto de los hijos de los demandantes, sino la suspensión, con carácter general, de las disposiciones recurridas.

Se argumenta en base a que su aplicación supondría la implantación obligatoria de una asignatura cuya finalidad es la formación de todos los alumnos en una conciencia ética y moral inspirada, entre otros, en la ideología de género y, de no producirse la suspensión, durante la sustanciación del recurso, atentaría de forma evidente, inmediata e irreversible contra los derechos fundamentales.

La negativa a la suspensión solicitada se fundamenta en que el cauce adecuado para  la misma no es su impugnación ante la jurisdicción ordinaria sino ante el Tribunal Constitucional; que los perjuicios no se generan por la implantación de la asignatura, sino por los contenidos concretos o textos que se utilicen; que la exclusión global supondría que la misma no pudiera impartirse a alumnos que podrían estar interesados en recibirla.

 
[79] La STC  de 11 de abril de 1985 admite la objeción de conciencia en relación al aborto, ya que tal  derecho existe y puede ser ejercido "con independencia de que se haya dictado o no tal regulación". En el mismo sentido la STC de 11 noviembre de 1996.