No hemos incurrido en hipérbole alguna al intentar describir, en las páginas que preceden, los efectos devastadores que el divorcio produce en los hijos. Más bien podría decirse que nos hemos limitado a dar una información somera e imprescindible, para valorar con rigor la realidad profunda del fenómeno y, en consecuencia, el tratamiento que procede dar al mismo.

         De esta realidad de dolor y daño enorme descrita, la primera consecuencia que impone un tratamiento lógico del fenómeno que la produce, es tener en cuenta la misma para hacer una regulación del divorcio que, en la medida de lo posible, disminuya, minimice o evite tales perniciosos efectos.

De análogo modo a como, en sede de obligaciones contractuales,  salvando las distancias, se atiende a la producción de efectos del contrato cuya resolución se pretende, en orden a determinar las causas y las consecuencias de la misma, parece lógico que el legislador tenga presente esta realidad de los daños producidos por la disolución del matrimonio con hijos, en orden a la determinación y modalización de las causas, evitación de tal resultado dañino o aminoración del mismo. Sin embargo, nada de esto ocurre con el divorcio y su regulación civil en España.

La exposición de motivos de la ley 15/2005 de 8 de julio [60] , sobre modificación  del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de matrimonio y divorcio, comprende veinticuatro párrafos, sumamente ilustrativos de la mentalidad del legislador. En ellos se hace hincapié en la libertad individual, como motor de la reforma que la ley introduce. En dicha exposición de motivos, hasta el párrafo 15, no se hace mención alguna de los posibles hijos,  como responsabilidad derivada del ejercicio de esa libertad, como realidad ligada al matrimonio que se disuelve y, en ese párrafo, la mención es para adelantar el divorcio, sin esperar a los tres meses desde la celebración del matrimonio, cuando así lo aconseje el interés de los hijos (evidentemente, no matrimoniales del matrimonio a disolver). Las demás menciones a los hijos, tienen un denominador común: regulan los efectos del divorcio sobre ellos.

        Los hijos, para el legislador, no existen como compromiso asumido por los cónyuges progenitores, como principales víctimas, y víctimas inocentes, de la decisión tomada por uno o ambos progenitores de romper el compromiso conyugal por ambos asumido. De hecho, en la ley que comentamos, a los efectos de poner en marcha el proceso de divorcio, es totalmente  irrelevante el hecho de que, fruto del matrimonio a disolver, existan o no hijos. Ello solamente afectará a la complejidad del convenio regulador, que determine la atribución de la patria potestad, el régimen de guarda y custodia, visitas del progenitor a quien no se atribuye la guarda y custodia y las obligaciones de carácter económico derivadas de todo ello. Los hijos solamente existen en los efectos del divorcio, no modalizando las causas, ni generando medidas de prevención del mismo.

        Para hacerse una idea de la profunda injusticia que supone tal regulación, es necesario entrar en el estudio de dos cuestiones: 1ª  La incidencia directa y comprobable de la ley que comentamos en el número de divorcios, con especial referencia a los matrimonio con hijos menores.  2ª.- La existencia de medios que disminuyan el número de estas tragedias familiares que son los divorcios: la educación  y formación previa al matrimonio, el matrimonio alianza y la mediación preventiva del divorcio, sobre todo con referencia a las primeras etapas de la convivencia conyugal.

        1ª.- Es evidente que la razón o causa inmediata de cada divorcio no está en la ley que lo permite, sino en la voluntad del o de los cónyuges que lo deciden. A nadie se le obliga por ley a tomar la iniciativa de divorciarse.  Pero es igualmente evidente que la ley, en su función incentivadora o desincentivadora de conductas, indudablemente influye en el comportamiento de los ciudadanos, al regular de uno u otro modo el divorcio.

 De las mil posibilidades de estudio estadístico que pueden valorarse, me centraré en una que me parece muy relevante para constatar la incidencia de la ley comentada en la realidad sociológica del divorcio. Me refiero a la evolución del número de divorcios en el primer año siguiente al matrimonio. Si bien es cierto que en la situación anterior, durante el primer año siguiente al matrimonio no cabía acudir directamente al divorcio más que en el supuesto de la regla quinta del artículo 86 del Código Civil, de irrelevante importancia estadística, sí que cabía la separación. Pues bien, si sumamos las separaciones y divorcios habidos durante el primer año de matrimonio  en  2005, nos da un total de 243; esta cifra, referida solamente a los divorcios, crece para 2006 hasta 945 y en 2007 pasa a ser de 1095, [61]   ello  a pesar de que, en este último año, en términos absolutos, ha descendido el número de divorcios, según explican los analistas, por la incidencia que la crisis económica tiene en la iniciativa de divorciarse, en cuanto costosa para sus protagonistas.

        La valoración que se desprende de las cifras recogidas es evidente: la ley comentada actúa como incentivo en los recién casados, en orden a tirar la toalla y no superar las dificultades iniciales de la convivencia conyugal, haciendo crecer de un modo exponencial los divorcios del primer año, hasta el punto de que, incluso en el año 2007, en que los divorcios descienden en casi un diez por ciento, los de primer año crecen, sobre la cifra del año anterior, en más de un diez por ciento. Si tenemos en cuenta que ya el año anterior, 2006, primer año completo de aplicación de la nueva ley, comparado con el anterior, el crecimiento de las rupturas es de más de un trescientos por cien, la conclusión obligada es que la ley incide directamente en la realidad matrimonial de los jóvenes españoles incentivando las rupturas.

        Dado que este estudio lo es sobre la vulnerabilidad del menor, interesa conocer si ello afecta a los niños. Aunque no disponemos de una estadística precisa sobre el número de  hijos menores correspondiente a este grupo de divorciados de menos de un año de matrimonio, sí disponemos del porcentaje general de divorcios con hijos menores y éste supera el cincuenta por ciento para los tres años de consulta (2005 a 2007).

          Puede argumentarse en el sentido de que este porcentaje será menor en el grupo de estudio, por ser el primer año de convivencia y ser una convivencia conflictiva que, de hecho, concluye en divorcio. También puede argumentarse, en contra, que dada la actual aceptación social de la unión de hecho, la decisión de contraer matrimonio, puede hacer pensar en un proyecto de vinculación más comprometido, al menos en la intención inicial de los contrayentes, en el que no quede excluida la procreación, en porcentaje significativamente diferente del resto de la población y que el propio embarazo, con las dificultades que conlleva, puede perfectamente pensarse como la piedra de toque de las dificultades que lleven a la ruptura.

          De todos modos esta cuestión tiene algo de bizantina puesto que lo cuantitativo debe ceder ante lo cualitativo, de que  esta ley no solamente no ayuda a los cónyuges a sacar adelante el compromiso de vida común, por el que ambos apostaron, sino que ni siquiera resulta neutra y claramente incentiva las decisiones unilaterales de incumplir.

        El hecho de que hayamos limitado el punto de observación al primer año de convivencia conyugal no significa, obviamente, que la ley comentada no extienda sus efectos a los años posteriores. La ley no da un tratamiento diferenciado a este primer año de matrimonio, es más, en la medida en que lo da, es para restringir la posibilidad del divorcio hasta el cuarto mes de ese año.  Pero, en su indudable función didáctica, la ley potencia y da cauce a las iniciativas disgregadoras que cualquiera de los cónyuges tome en cualquier momento. Cualquier persona con alguna experiencia de lo que es la convivencia humana y, de modo más acentuado, la convivencia conyugal, sabe que, como en la vida misma, que eso es, hay momentos dulces y amargos, días en que todo se ve claro y estable para bien y días en que lo único que se ve es un túnel negro de cuestionable salida. Siendo esta la condición humana y conyugal, tener permanentemente a disposición del cónyuge más vehemente, irregular, negativo o depresivo, el arma eficazmente destructiva del matrimonio contraído y de la familia asentada sobre el mismo,  sin darle a él mismo la opción de tener que reflexionar sobre las consecuencias de su iniciativa, es una barbaridad desde una perspectiva psicológica, institucional y, en lo que nos afecta como estudiosos de la vulnerabilidad del menor, paterno-filial.

         El divorcio actualmente regulado en nuestro Código Civil resulta tan expeditivo y eficazmente destructor que puede, por su misma inercia, provocar rupturas que, en otro escenario civil y procesal, serían situaciones superables.

          El legislador regula el matrimonio como  un verdadero enemigo de la institución, lo regula para dinamitarlo con toda facilidad e  impunidad. Lo hace así alegando un respeto a la libertad individual de los cónyuges, ese es el estribillo de la exposición de motivos de la ley, ignorando la responsabilidad que es inherente a todo acto de libertad ejercida, máxime cuando se trata de un acto que tiene trascendencia respecto de terceros, de un modo relativo en lo referente al cónyuge, de un modo absoluto e incuestionable respecto de los hijos menores que aquí nos ocupan.

          Este modo de proceder no se corresponde con el que el mismo legislador utiliza en cualquiera de las demás instituciones que comprende el mismo cuerpo legal en el que se inserta la regulación del matrimonio. No hace al caso repasar distintas instituciones del derecho civil, pero es común denominador a todas ellas el que los compromisos asumidos libremente conllevan obligaciones y responsabilidades de las que, en ningún caso, cabe desligarse unilateralmente. No vale la pena hacer repaso de los casos en que esto ocurre, la lista sería interminable. En definitiva, estamos ante una regulación en la que se produce una obviedad antijurídica y la pregunta es ¿por qué? La única respuesta lógica a esta pregunta básica es porque el legislador opta por destruir el matrimonio y sus consecuencias, la familia basada en el mismo, los hijos criados en el seno de una familia estructurada, en un matrimonio estable y el tipo de sociedad resultante de todo ello. La siguiente pregunta que surge inevitable es ¿para qué? La respuesta a esta segunda cuestión es más complicada de responder, pero vamos teniendo elementos de juicio y datos de hecho normativos para ir comprendiendo cuáles sean los objetivos sustitutorios de la realidad social que se trata de destruir.

         El sistema de divorcio introducido por la reforma, en el que no importa la expresión de causa, ni es fase previa la separación, hace inútiles, vacías de contenido jurídico, las normas que en el Código Civil regulan los derechos y deberes conyugales, cuya conculcación o incumplimiento daba lugar a la posible petición de separación judicial. El sentido residual de estas normas será el de servir de punto de apoyo legal para sancionar judicialmente los comportamientos conyugales que perjudiquen a los hijos menores del matrimonio. En efecto, la obligación de respeto al cónyuge, incumplida por el agresor, ya no tiene virtualidad matrimonial civil, la tendrá, en su caso penal, pero sigue teniéndola paternofilial, en cuanto que provoca sus efectos perjudiciales en los hijos menores, que contemplan, sufren, graban y aprenden del ejemplo de sus padres.    Hasta aquí, la denuncia del daño inferido a los menores mediante el divorcio y agravado por la normativa que lo regula. El paso siguiente  en la exposición lo constituye  el conjunto de propuestas a adoptar para, en la medida de lo posible, si no resolver, sí, al menos, paliar los efectos indicados.