II.- UNA VISIÓN OPTIMISTA.

        Si  damos un repaso a los datos que nos ofrece la historia reciente, en relación con la vulnerabilidad del menor, no podemos menos de  constatar indudables progresos en el tema, que es importante  tener en cuenta para que el examen del mismo se ajuste, del mejor modo posible, a la realidad.

         En primer lugar, los avances de la medicina han hecho disminuir, hasta su casi desaparición, al menos  como posibilidad científica, la mortalidad infantil con ocasión del parto y, de modo muy importante,  por razón de enfermedades en la primera infancia.  El progreso en la dietética, unido al aumento en el nivel de vida, ha conllevado, a su vez, una mejora importante en la nutrición del niño y, a consecuencia de la misma, en el desarrollo físico, lo que  viene determinando un constante aumento en la estatura media y la consiguiente mejora deportiva, también resultante de aprendizajes complementarios del estudio, durante el desarrollo del menor.

        En lo cultural, el aprendizaje de idiomas, que en generaciones anteriores se limitó a lenguas muertas y, en todo caso, un segundo idioma poco y mal aprendido, se ha transformado en una generalización del segundo idioma, respaldado  por salidas a lugares en los que el mismo se practica, con el consiguiente enriquecimiento, no solamente idiomático, sino también, social, humano, cultural y geográfico. Los aprendizajes complementarios, especialmente los relacionados con las nuevas tecnologías, con especial importancia de la informática y de su expresión más universal como fuente de información: Internet,  han abierto a los menores de la última generación, a  multitud de posibilidades  de relación social y conocimientos útiles, que les estuvieron vedados a las generaciones anteriores.

        En el aspecto afectivo se puede decir con D'AGOSTINO [13] que "los niños de hoy son deseados, amados y mimados de formas absolutamente desconocidas no sólo en otras épocas y en otras culturas, sino también en el pasado más reciente".

        En un orden jurídico hemos asistido, ya desde  del siglo XIX, a una evolución de las instituciones reguladoras del estatus del menor, en el sentido de que deben diseñarse como instituciones de protección del menor y no en beneficio de los mayores respectivos. Así, la patria potestad, que en el Derecho Romano atribuía al pater familias facultades de cuasi propiedad sobre los alieni iuris de su familia, ha sido rediseñada en beneficio del menor sometido a la misma. Otro tanto ocurre con la adopción, aunque, en este último caso, tenemos alguna matización de excepción que constatar, resultante de las últimas novedades legislativas.

        Además de este cambio de orientación en las instituciones tuitivas del menor, nos encontramos, a lo largo del siglo XX con las primeras declaraciones de los derechos del menor. Son de destacar en este sentido las siguientes:

        La Sociedad de Naciones, en  1924, promulga la "Declaración de Ginebra" sobre los derechos del niño, de la que podemos destacar lo siguiente: "…reconociendo que la humanidad debe al niño lo mejor que tiene que dar, aceptar y declarar que es su deber que, más allá y por encima de todas las consideraciones de raza, nacionalidad o credo: 1º.- El niño debe recibir los medios necesarios para su normal desarrollo, tanto material como espiritualmente…"

       En la Declaración internacional de los derechos del hombre de 1948, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,  sesión de diez de diciembre de ese año, se contienen, en lo que nos interesa, dos afirmaciones básicas: Así, en su artículo 16-3 dice: "La familia es el núcleo natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a ser protegida por la sociedad y por el Estado".  y el artículo 25-2 a su vez: "La maternidad y la infancia tienen derecho a especiales cuidados y asistencia. Todos los niños hayan nacido dentro o fuera del matrimonio, deben gozar de la misma protección social."

        Esa misma Asamblea, el 20 de noviembre de 1.959, aprueba la Declaración de los Derechos del Niño y el mismo día, treinta años más tarde, se aprueba  por el mismo organismo la Convención Internacional sobre los derechos de la infancia, destinada a ser ratificada por los países miembros y cuyos principios tuitivos del menor han pasado de modo importante a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De dichos textos, a los efectos del presente trabajo, transcribiremos algunos apartados especialmente relevantes: Así,  en el preámbulo de la Declaración de 1959, leemos "Considerando  que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento." De los diez principios que comprende la Declaración del  59, son destacables los siguientes:

        Principio 2: "El niño gozará de una protección especial… para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal…"

        Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres…"

        Principio 7: "…El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres."

        Principio 9.- "El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación…"

        A su vez, de la Convención de 1989 interesa resaltar los siguientes apartados: En primer lugar, en el preámbulo, se lee: "…La familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

         Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…" En el artículo 1 se hace una declaración de gran importancia al afirmar que "para los efectos de Esta Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad…" En el artículo 3-2º se dice: "Los estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres… y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.". En el artículo 6-1º  leemos: "Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida."  En el artículo 7-1º: "El niño…tendrá derecho… en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos." En el artículo 14 se dice: "1.- Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

        2.-  Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades."

        Esta Convención es el instrumento de derechos humanos que más ratificaciones ha recibido en la historia de la humanidad, ya que todos los países del mundo, excepto Somalia y Estados Unidos, (este último, por no aceptar la prohibición de la pena de muerte para el menor de edad), han ratificado la misma.

        La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, aprueba la Convención de los Derechos del Niño, de la que igualmente pasamos a destacar los siguientes textos de su preámbulo y de su articulado. En el primero, leemos: "Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento  y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

        Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…"En su artículo 1  se dice: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad." En su artículo 3-2º: "Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas responsables de él ante la ley y, con este fín, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas".  El artículo 6-1º  afirma: "Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida". A su vez, en el artículo 7-1º leemos: "El niño…tendrá derecho…, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos".  El artículo 14, números uno y dos, establece: "1.- Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

        2.- Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades."

        La Resolución A3-0172/92 de 8 de julio de 1.992, del Parlamento Europeo, para una Carta Europea de los Derechos del Niño, dice, entre otras cosas:

        "A. Considerando  que la infancia de todo individuo y las particulares  circunstancias  de su entorno familiar y social determinan en gran medida su vida posterior de adulto.

        B.- Subrayando en particular el papel primordial de la familia y su estabilidad en el desarrollo armonioso y equilibrado del niño.

        C.- Considerando que los niños son una de las categorías más sensibles de la población, con unas necesidades específicas que hay que satisfacer y proteger.

        D.- Considerando que numerosos textos internacionales han reconocido que dichas necesidades engendran una serie de derechos para los niños y generan, en consecuencia, obligaciones para los padres, el Estado y la sociedad." El párrafo segundo del número ocho de la misma, comienza así: "Se entenderá por niño todo ser humano hasta la edad de dieciocho años…" y, unos párrafos más adelante del mismo número "… Todo niño tiene derecho a la vida."…"Todo niño tiene derecho a la protección de su identidad y, dado el caso, deberá poder conocer ciertas circunstancias relativas a sus orígenes biológicos, con las limitaciones que impongan las legislaciones nacionales para la protección de los derechos de terceras personas…"

        Si nos centramos en el Ordenamiento Jurídico Español nos encontramos, en primer lugar, con la ratificación por nuestro país de todos los documentos que acabamos de recensionar, por  lo que podemos, con rigor, por aplicación de los  artículos 10-2  y 39-4 de la Constitución, considerarlos parte del derecho interno aplicable y vigente, al que debe someterse la legislación nacional.  En segundo lugar, en el orden constitucional, debemos tener en cuenta los artículos  10-1º,  27-3º y 39 de nuestra Carta Magna.

         En el primero de ellos se  dice: "La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". De este precepto constitucional quisiera resaltar dos consideraciones.

        La primera es evidenciar que "el derecho al libre desarrollo de la personalidad" es predicable, de un modo especialmente importante y digno de protección jurídica, respecto de los menores ya que, por su propia entidad de personas "in faciendo",  en su desarrollo hasta la adultez, ese desarrollo cumple una función sustancial de su  llegar a ser ciudadanos iguales y, por tanto, conecta muy profundamente con el principio constitucional de igualdad jurídica, recogido en el artículo 14 del mismo texto constitucional. La igualdad ante la ley, solamente podrá predicarse de los menores a los que no se haya coartado o impedido el conveniente desarrollo de su personalidad, en el sentido específico propio de la minoría de edad. De ello debe deducirse que,  en el supuesto de conflicto entre el libre desarrollo de la personalidad del menor y del adulto, por aplicación del principio de igualdad, debe prevalecer el derecho al libre desarrollo de la personalidad del menor, que necesita de tal desarrollo para conseguir el nivel de igualdad que supone la adultez común. Esta consideración es de gran relevancia práctica y sobre ella volveremos en su momento.

        La segunda es comentar el especial sentido que la expresión legal relativa al respeto a los derechos de los demás, cobra en el caso de los derechos de los menores. La especialidad radica en la indefensión que la minoría de edad provoca, por su propia esencia, en los  pequeños, de modo que corresponde al poder público compensar dicha inferioridad de situación y proteger jurídicamente de un modo práctico y real a los menores, en el ejercicio de sus derechos.  La concreción de esta protección debida la haremos también, en su momento, a lo largo de este trabajo. Baste ahora dejar apuntado el fundamento constitucional de tal pretensión.

        En el segundo, el artículo 27-3º, se dice: "Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones". Este precepto, que recoge un principio básico de lo que son las competencias y desarrollo natural de la vida familiar y del desarrollo del menor en su ámbito, será objeto de estudio en sus actuales aplicaciones prácticas más adelante.

        El artículo 39, dedicado específicamente a la protección  de la familia y del menor, dice: "1.-Los poderes públicos aseguran  la protección social, económica y jurídica de la familia.

        2.- Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

        3.- Los padres deben prestar asistencia de todo orden  a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

        4.- Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos."

        Baste apuntar en este momento el hecho de que en la previsión normativa sobre investigación de la paternidad, recogida en el inciso final del número dos, no hay limitación ni restricción alguna que justifique constitucionalmente excepciones a dicho principio vía ley ordinaria.

        Si pasamos a la legislación ordinaria de ámbito nacional, nos encontramos con  una gran cantidad de normas que, en los últimos años, han incidido sobre la situación jurídica del menor, con intención directa de protegerla y mejorarla.

         Es el caso de las reformas del Código Civil: en sede de filiación, mediante  Ley 21/ 1981 de  13 de mayo que, a la luz del principio de que no hay hijos ilegítimos sino padres ilegítimos, modificó el régimen jurídico de la filiación, igualando el status filii de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Con esta misma intención tuitiva del menor se producen las sucesivas reformas de la tutela: (ley 13/1983 de 24 de octubre) y de la adopción: (ley 21/1987 de 11 de noviembre).

        Al margen del Código Civil se publica, con el mismo objetivo normativo, la Ley Orgánica sobre exhibicionismo y provocación sexual en relación con los menores, de 9 de junio de 1988. Especialmente destacable es la Ley Orgánica de protección jurídica del menor 1/1996 de 15 de enero, de la que posteriormente nos ocuparemos.

        En el ámbito penal, la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su artículo 3 [14] , sienta el principio de inimputabilidad penal de los menores de 14 años y a lo largo de su articulado,  regula la imputabilidad de conductas delictivas  de los menores de edad entre los 14 y 18 años, en dos tramos, de los 14 a los 16 y de los 16 a los 18, y la posibilidad de aplicación de la misma a los jóvenes de 18 a 21 años, bajo ciertos supuestos. En la Exposición de motivos de  la misma se insiste en que debe  primar el principio del interés superior del menor, en sus aspectos educativo y rehabilitador, sobre el de proporcionalidad de la pena a la gravedad del delito cometido.

        La indudable buena fe del legislador no se ha visto acompañada por el éxito.  En la actualidad se está produciendo el hecho sociológico, cada vez más extendido y preocupante, de que una creciente cantidad de delitos graves son cometidos por menores de catorce años, en casi todos los supuestos, enseñados, dirigidos y explotados por el entorno adulto con el que conviven.

        ¿Qué ha pasado? El legislador se ha olvidado, al regular la imputabilidad penal del menor como lo ha hecho, de varias circunstancias básicas: que el uso de razón del menor comienza a los siete años, que el desarrollo físico y mental de los menores con uso de razón les hace capaces intelectual y físicamente para una creciente variedad de delitos y que, su minoría de edad se traduce, como en todos los menores, en una gran plasticidad, receptividad moldeadora de patrones de conducta. Ello significa, que si el entorno adulto de estos menores es delictivo, los adultos delincuentes utilizarán su enorme capacidad de influencia sobre el menor para, aprovechando su desenfilada de responsabilidad, perpetrar a través de ellos los delitos que los propios adultos les enseñan  o incluso obligan a realizar. El efecto práctico de una ley como la comentada es, paradójica y trágicamente, convertir a los menores en ejecutores ideales de delitos para los adultos  y, en consecuencia, incentivar a los delincuentes adultos en educarlos e instrumentalizarlos para la comisión de delitos que, ejecutados por ellos mismos, supondrían imputabilidad penal, pero ejecutados por los menores, quedan impunes.

        ¿Cómo debe regularse este tema? No descartando la responsabilidad del menor que actúa con conciencia y voluntad de producir un daño; regulando facultades de discrecionalidad judicial para ajustar al caso concreto la posible responsabilidad, incluso penal, del menor; regular de un modo riguroso la responsabilidad del entorno adulto, sean o no progenitores biológicos, del menor que delinque [15] .

        Esta realidad sociológica del aumento de la delincuencia protagonizada por menores, ha llevado a la reforma de la ley comentada por  la ley 8/2006 de 4 de diciembre, que supone una agravación de las penas a determinados delitos cometidos por menores, como consecuencia de la preocupante evolución al alza de los delitos cometidos por los mismos. [16] La pena es que en la reforma introducida, ni se modifica el polémico y más que discutible artículo 3 transcrito, ni se avanza en orden a indagar las conexiones y responsabilidades del entorno adulto del menor delincuente.

        Esta enumeración de leyes protectoras de los menores, que no pretende ser exhaustiva, llega hasta la elefantíasis normativa, si añadimos a la misma, cosa que ahorraré al sufrido lector, las leyes  que, en los últimos años, se han ocupado de este mismo tema en cada Comunidad Autónoma [17] .

         En esta selva legislativa, la especie más frecuente es el concepto del "interés del menor".  Está presente en prácticamente todas las instituciones que tienen por sujeto posible a un menor: nacionalidad, matrimonio, filiación, alimentos entre parientes, patria potestad, emacipación, tutela, guarda y acogimiento, adopción, guarda de hecho, en el ámbito del Código Civil. En el ámbito penal, como hemos visto,  la ley de la responsabilidad penal del menor   hace especial mención del interés del menor, en orden a su rehabilitación. En el ámbito procesal, la ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000,  en el régimen de los procesos especiales, ordena la intervención del Ministerio Fiscal en aquellos en que sea parte un menor, con especial hincapié en los procesos matrimoniales en los que existan hijos menores. El interés del menor está asimismo presente en los tratados internacionales, los resultandos y considerandos de las sentencias de cualquier tribunal e instancia, en el que se diluciden cuestiones que les afecten; en definitiva, se ha convertido en un lugar común, una referencia de criterio obligada para acertar en los asuntos que tienen que ver con los pequeños.

         Pero, siendo esto así, llama poderosamente la atención el hecho de que en ningún texto legal conocido [18] , se haga un esfuerzo riguroso,  suficientemente completo y descriptivo de cuál sea el contenido práctico de esa etiqueta, tan utilizada como referente normativo y ético.

        Si uno analiza cualquiera de las leyes teleológicamente orientadas a la protección del  menor, quizás de un modo especial la citada de protección jurídica del menor 1/1996 de 15 de enero, resulta admirable que, siendo el objetivo de regulación la protección específica del menor en cuanto tal, no se haga, ni en la exposición de motivos, ni en el texto articulado de la misma, una descripción del objetivo de esa protección, es decir, en qué consiste el desarrollo adecuado del menor, que se debe proteger y al que se debe orientar la regulación. Nos encontramos en esta ley con un elenco de derechos, ejercitables solamente por los menores que ya no lo son tanto, con una clasificación de las situaciones de desprotección y de consiguientes actuaciones de protección, que son pura patología social de necesaria regulación, es cierto, pero en ningún caso se nos ofrece siquiera una idea aproximada de en qué consisten las necesidades del menor para su adecuado desarrollo, que se pretenden garantizar y proteger.

           Los derechos que, desde la perspectiva del desarrollo adecuado del menor, responden a sus necesidades más graves y perentorias, no son derechos "ejercitables" por el menor. Se trata del derecho a nacer, a tener un padre y una madre, a crecer en un entorno familiar de afecto, a una estabilidad familiar durante toda su minoría de edad etc. Estas son las coordenadas reales, prácticas, en las que se juega de verdad la optimización del desarrollo del menor.

        ¿Por qué sucede esto? Entiendo que ello puede responder a lo siguiente:

          Adentrarse en qué sea el  "interés del menor" con un mínimo de rigor, implica conocer una realidad ciertamente compleja y pluridisciplinar. La biología,   biomedicina, antropología, psicología, psiquiatría, sociología, estadística, entre otras, son las disciplinas que nos dan la información adecuada   para entender el fenómeno de las necesidades de un menor, en orden a su óptimo desarrollo, en cada etapa del mismo, de acuerdo con las variables familiares, económicas y sociales en que  éste se produce.

         Si quien acomete la redacción de la norma carece de dicha formación interdisciplinar, no se siente seguro a la hora de enunciar teleológicamente  los objetivos perseguibles en la regulación y opta por resumirlos crípticamente en la consabida expresión "el interés del menor". Así todo debe hacerse "en interés del menor", debe prevalecer "el interés del menor", pero  nada de adentrarse en qué significa esta expresión, tanto genéricamente como para una edad determinada, para una persona y situación concretas, etc.

        La complejidad e interdisciplinariedad del fenómeno son ciertas pero, precisamente porque es así de compleja la realidad regulada, no se puede frívola o perezosamente, reducirlo todo a una expresión que, al final, no dice nada y aplicada como único criterio normativo, no tiene más valor que el de una remisión a lo que cada vez que se aplique la norma, quien lo haga entienda como más acorde con el "interés del menor". Con este modo de proceder, se hace buena la  agria ironía de CARBONNIER,  cuando califica esta expresión del "interés del menor" como la "noción mágica" que termina haciendo superfluas todas las instituciones del Derecho de familia, constituyéndose en determinante de la arbitrariedad judicial. [19]

        Por esta razón, para evitar este desnorte  sobre los objetivos  concretos a conseguir, hemos comenzado, páginas atrás, por hacer una aproximación a los conceptos de vulnerabilidad e interés del menor, que son las dos caras de la problemática que pretendemos afrontar en estas páginas. [20]