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El Consejo de Estado y su sentido |
Niceto Alcalá Zamora solía calificar el Consejo de Estado de escuela de buena Administración y observatorio de la mala. Efectivamente, el Consejo de Estado reúne a juristas de alta calidad profesional, siendo su cuerpo de letrados uno de los más respetados en los ambientes jurídicos. Por otra parte, sus informes y dictámenes han contribuido y siguen contribuyendo a enderezar algunos planteamientos de la Administración pública, inicialmente desenfocados, que hubieran acarreado perjuicios de entidad, tanto a la propia Administración como a los administrados. De ahí la prudencia del Gobierno al remitir a este organismo el expediente relativo al anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiéndolo entre personas del mismo sexo. No hay que olvidar que la consulta se ha recabado al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual este órgano consultivo puede ser oído en cualquier asunto en que, sin ser obligatoria la consulta, ésta se estime conveniente por el Presidente del Gobierno o cualquier Ministro. Y ha sido al amparo de esa norma por la que el Consejo ha emitido su dictamen de 16 de diciembre. Su análisis, hasta ahora, se ha hecho con la disculpable precipitación que supone realizarlo sobre resúmenes filtrados de un texto amplio de 51 páginas. Por otra parte, la vertiente política del tema, inevitablemente ha llevado a declaraciones, de uno u otro signo, que sin ser totalmente erróneas, alteraban parte de la verdad. Permítaseme, con el texto en la mano, hacer algunas reflexiones jurídicas. | |
Lo que afirma el dictamen |
Ante todo, conviene corregir dos afirmaciones que, desde uno u otro
sector, se han escuchado. Es la primera la de que el Consejo de Estado
entiende que la Constitución ampara el matrimonio entre
homosexuales. Es la segunda, la que viene a decir que el Consejo
de Estado descalifica la concesión de efectos a las uniones
homosexuales. En realidad, ni la una ni la otra conclusión
sería acertada a la luz del análisis global del dictamen.
A lo largo de todo él no se dice expresamente que sea constitucional
integrar la unión homosexual en el matrimonio. Más bien
lo que se dice es que la Constitución permite la extensión
a las parejas homosexuales de los derechos y deberes propios del
matrimonio, y que la regulación de un nuevo modelo
de convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, encuentra un
sólido apoyo en diferentes instancias de Europa (Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Parlamento Europeo). Sin embargo, se reitera
que esas instancias europeas lo que propugnan no es directamente
la apertura de la institución matrimonial a parejas del mismo
sexo, sino la regulación de otros modelos de pareja junto al
matrimonio.
Cuando se aborda directamente la Constitución española, la conclusión del Consejo es aún más nítida, al advertir las implicaciones de orden constitucional que tiene el Anteproyecto. Para el Consejo de Estado, la Constitución española y en concreto sus artículos 32, 14 y 10.1 no genera un derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque amparan el reconocimiento entre ellas de efectos jurídicos a la unión estable more uxorio. El art. 32 sólo garantiza el derecho fundamental a contraer matrimonio a personas de distinto sexo, si bien ello no impide que el legislador pueda regular otros modelos de convivencia en pareja entre personas del mismo sexo, y les atribuya análogos derechos a los previstos en distintos ámbitos al matrimonio. Incidentalmente añadiré que causa sorpresa que el Gobierno, teniendo en cuenta estas implicaciones, no haya enviado el Proyecto de Ley al Consejo General del Poder judicial para su informe, trámite que es preceptivo cuando se regulan aspectos referidos a los derechos fundamentales de las personas. Lo que el Consejo de Estado afirma en lo esencial, siguiendo al Tribunal Constitucional es: 1) Existe un derecho constitucional al matrimonio entre hombre y mujer; 2) No existe un derecho constitucional a la unión de personas del mismo sexo; 3) Cabe una extensión de efectos matrimoniales a las uniones homosexuales; 4) No es discriminatorio dejar de regular un matrimonio entre personas del mismo sexo, ni desde la perspectiva de la Constitución ni desde la de las Declaraciones Internacionales de Derechos. Da la impresión, de que el problema de la posible constitucionalidad o no del Proyecto de ley lo deja en suspenso el Consejo hasta el previsible recurso ante el Tribunal Constitucional, que es quien deberá estudiar la cuestión en su momento. Desde luego, lo que no hace es otorgar un plus de constitucionalidad al matrimonio entre personas del mismo sexo. | |
Aunque sea un órgano consultivo |
Ciertamente, el Consejo de Estado no es la voz jurídica
de Dios en la Tierra, pero no sería prudente, por su carácter
simplemente consultivo, desconocer sus razonamientos de legalidad y,
sobre todo, los aspectos de oportunidad y conveniencia que también
contiene el dictamen. En este sentido, el Consejo aborda la cuestión
de si la concreta opción adoptada en el Anteproyecto ( la regulación
de un matrimonio entre personas del mismo sexo) es indispensable para
el logro de los objetivos que éste se propone. Su contestación
es negativa. Teniendo en cuenta que la acción de todo legislador
debe ser proporcionada a los objetivos perseguidos lo que exige
ponderar los bienes, derechos o valores en juego el Consejo de
Estado llega a la conclusión de que el Anteproyecto produce el
efecto de crear un riesgo de afectación de la garantía
institucional del matrimonio. ¿Qué significa esto.
Desde mi punto de vista implica el temor fundado de que, tal garantía
institucional del matrimonio, llegue a peligrar si se entiende que la
discrecionalidad legislativa puede extenderse hasta el extremo de alterar
la nota de heterosexualidad del matrimonio, sin respetar ese contenido
mínimo esencial que lo haga jurídicamente reconocible.
Sobre este aspecto había ya hablado la doctrina jurídica española. En concreto, Luis Díez-Picazo, una de las cabezas jurídicas más poderosas del panorama jurídico español y antiguo magistrado del Tribunal Constitucional, sostiene que tanto en el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como el art. 32 de la Constitución española se presta una garantía institucional a una institución muy concreta que es el matrimonio heterosexual, tendencialmente orientada a la procreación. Otras uniones sin carácter procreativo tendrán carácter asociativo, pero estrictamente no pertenecen a la órbita del Derecho de familia. Por su parte, Rodrigo Bercovitz, catedrático de Derecho Civil en la Autónoma de Madrid, recuerda que el actual marco constitucional, en su interpretación lógica y finalista, excluye del matrimonio a las uniones homosexuales, lo que supone que, para cambiar este hecho, sería necesario una previa reforma constitucional y no solo la del art.44 del Código Civil. Por otra parte, la mejor doctrina civilista (Albaladejo, Gullón etc) entienden que el constituyente de 1978, al abordar en su art. 32 el derecho del hombre y la mujer para contraer matrimonio, no tuvo que introducir en ese precepto concreciones del tipo entre sí, «porque lo da por supuesto». | |
Cuando no se trata de meras opiniones |
Tal vez por eso, el Consejo de Estado concluye que la garantía
institucional impide alterar la institución matrimonial más
allá de lo que su propia naturaleza tolera. Lo que viene
a decir es que, si las instituciones (entre ellas el matrimonio) pueden
ser adaptadas al espíritu de los tiempos, esta adecuación
no puede hacerse en términos que las hagan irreconocibles por
la conciencia social de cada tiempo y lugar. Así ocurriría
si se optara por reconocer un derecho al matrimonio de las
parejas homosexuales. Con ello añade el Consejo se
forzarían los principios articuladores del matrimonio,
de acuerdo con la concepción de éste que actualmente impera
tanto en España como en Europa. Piénsese, en esta
línea, que el último censo realizado en España
(con datos sujetos al secreto estadístico) revela (Instituto
Nacional de Estadística, datos hechos públicos en agosto
de 2004) que las parejas homosexuales que conviven y se han censado
suman 10.474 del total de 9.563.723 parejas, es decir, el 0.11% del
total de las censadas en España. No parece que la demanda de
un hipotético y futuro matrimonio homosexual sea
de tal entidad que merezca la desproporcionada reacción legal
de alterar el rasgo más significativo del matrimonio en toda
su historia. De ahí que el Consejo de Estado concluya que, desde
la perspectiva de esta garantía institucional, es un contrasentido
afirmar que para fortalecer la protección de los homosexuales
deban ser incorporados a la garantía del art. 32 (de la Constitución).
Si el contenido de esa garantía queda en manos del legislador,
la Constitución no ofrece garantía alguna; si por el contrario,
hay protección constitucional, el legislador tiene límites
y no puede, por tanto, disponer libremente de la institución
garantizada por la Norma Fundamental.
Ocurre, me parece, con la heterosexualidad del matrimonio algo parecido a lo que sucede con su nota de monogamia. Cuando el Tribunal Supremo de EE.UU. puso como condición para la integración en la Unión a los mormones de Utah la aceptación de la monogamia matrimonial, no aceptó el argumento de que el Estado no debe inmiscuirse en las preferencias sexuales de sus ciudadanos. Al contrario, el Tribunal Supremo entendió que la monogamia pertenece a los rasgos identificativos de la unión matrimonial en el Derecho europeo-americano. De ahí que la Iglesia mormona aceptara renunciar al matrimonio poligámico, plegándose al razonamiento del Tribunal en el caso Reynolds. Como se lee en la sentencia: el Congreso carece de poder legislativo sobre las simples opiniones, pero es libre para regular actos jurídicos que supongan principios en los que se fundamenta el gobierno de los pueblos. La heterosexualidad del matrimonio es uno de estos principios. Lo cual no significa que no puedan concederse ciertos efectos a las uniones homosexuales (siempre, sin encuadrarlas en el matrimonio), al modo en que la Hacienda británica estudia conceder ciertas ventajas fiscales para polígamos, pero sin autorizar la legalidad de los matrimonios múltiples. Se produce una extensión de efectos, pero no una confusión de instituciones. El dictamen del Consejo de Estado al que se refiere este artículo lo he calificado de polémico. No ciertamente por el debate habido en el seno del Consejo, que concluyó con la unanimidad de los consejeros. Más bien me refiero a sus repercusiones en el contexto político. En esta esfera conviene insistir en lo que observaba Savigny: hay que andarse con un cuidado extremo cuando aplicamos el bisturí a nuestras instituciones jurídicas, porque muy fácilmente podríamos atacar en carne viva, y contraer de esta suerte la más grave responsabilidad para el porvenir. | |
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